Contester une décision : recours et délais (Burkina Faso)

Vous avez le droit de contester une décision d'un acheteur public, mais ce droit disparaît vite. Avant d'agir, posez-vous deux questions : la règle a-t-elle vraiment été violée, et êtes-vous encore dans les délais ? Ce guide n'est pas un conseil juridique. Sur un dossier réel, faites-vous aider.

Quand contester, et quand s'abstenir

Contester a un sens quand vous pouvez montrer une violation précise. Par exemple :

un critère appliqué qui n'était pas dans le dossier d'appel d'offres ;
une offre gagnante qui ne remplit pas un critère éliminatoire écrit ;
une erreur de calcul ou de classement que vous pouvez démontrer ;
votre offre rejetée pour un motif que le dossier ne prévoit pas ;
des spécifications écrites pour une seule marque ou une seule entreprise, sans raison, ou un délai manifestement impossible : dans ce cas, c'est l'avis ou le dossier que vous contestez, avant la date limite.

Contester a peu de sens quand vous êtes simplement déçu : votre prix était plus haut, ou votre offre vous paraissait meilleure. Une commission qui a suivi la grille peut légalement préférer une autre offre. De même, si votre propre offre présentait un défaut éliminatoire, gagner le recours ne vous donnera sans doute pas le marché. Regardez aussi ce que vous pouvez réellement obtenir : reprise de l'évaluation, annulation, ou rien de concret si le contrat est déjà signé et exécuté.

Commencez par demander les motifs de votre rejet par écrit, comme expliqué dans Évaluation et attribution. Une réponse claire peut suffire à clore la question, ou vous donner le fondement du recours. Attention : si le délai de recours court déjà, cette demande ne l'arrête pas forcément.

Les niveaux de recours du système national

Dans le cadre du droit national, la contestation suit le plus souvent cet ordre. Certains pays n'imposent pas chaque étape, ou leur donnent d'autres noms.

L'acheteur
Vous lui écrivez pour lui demander de revoir sa décision. C'est le recours gracieux. Il est souvent obligatoire avant d'aller plus loin. Il peut suffire si l'erreur est évidente.
Le comité de recours du régulateur
C'est le plus souvent l'organe chargé de trancher les litiges de marchés publics, distinct de l'acheteur. Il peut suspendre la procédure, annuler une décision ou ordonner de la reprendre, selon ses pouvoirs.
Les tribunaux
Le juge intervient en dernier, souvent en matière administrative. C'est plus long et plus coûteux, et l'aide d'un avocat y est nécessaire.

La règle au Burkina Faso

Le recours se forme dans les 3 jours ouvrables à compter de la publication de l'avis d'appel à concurrence ou des résultats de la CAM, de la réception de la lettre d'invitation, ou de la notification de la décision contestée. Ce délai vaut pour le recours devant l'acheteur (facultatif) comme pour le recours direct devant l'Organe de règlement des différends (ORD) de l'ARCOP. Les délais de recours sont des délais francs, c'est-à-dire que le jour de départ et le dernier jour ne sont pas comptés (art. 38 et 216 du décret ; art. 41 à 44 de la loi).[2][1]
Si vous passez d'abord par l'acheteur, il doit répondre en 3 jours ouvrables. Si sa réponse vous déçoit ou s'il se tait, vous avez 2 jours ouvrables pour saisir l'ORD. L'ORD notifie sa décision dans les 5 jours ouvrables après sa saisine. S'il dépasse ce délai, le dossier d'appel à concurrence ou les résultats contestés sont réputés confirmés (art. 38).[2]source non officielle
Contre une décision de l'ORD en matière de litige de passation ou de discipline, un recours est possible devant le tribunal administratif compétent dans les 10 jours de son prononcé (ou de sa notification si elle a été rendue par défaut). Le tribunal statue en premier et dernier ressort en 30 jours, puis un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État se fait dans les 10 jours et se juge en 30 jours. Le recours n'est pas suspensif, et les décisions de l'ORD en phase de passation ne peuvent pas faire l'objet d'un référé suspension (art. 48 à 50 de la loi).[1]
Pendant l'exécution du marché, les différends vont aussi à l'ORD, qui constate par procès-verbal la conciliation totale, partielle ou son échec. En cas d'échec ou de conciliation partielle, le tribunal administratif doit être saisi dans les 10 jours de la notification du procès-verbal, à peine d'irrecevabilité. L'arbitrage OHADA est possible entre les parties (art. 45, 51 et 56 de la loi).[1]

Les délais sont courts et absolus

Le délai de recours est le temps pendant lequel vous pouvez agir. Passé ce délai, votre recours est en général rejeté sans même être examiné, aussi solide soit-il. Ces délais sont courts parce que l'acheteur ne peut pas laisser un marché en suspens.

Trois pièges reviennent :

Le point de départ. Il peut être la publication, la notification ou la décision elle-même. Sachez lequel s'applique, et notez la date à laquelle vous avez eu connaissance de la décision. Le panneau ci-dessus donne ce qui a été établi pour votre pays.
Le décompte. Vérifiez s'il s'agit de jours ouvrables ou calendaires, et si le délai se calcule à la réception ou à l'envoi.
La contestation du dossier. Une contestation contre l'avis ou contre les spécifications doit le plus souvent être faite avant la date limite de dépôt. Attendre d'avoir perdu est en général trop tard.

Quand vous avez un doute sur le calcul, agissez dès que possible, sans chercher le dernier moment.

Ce que doit contenir une contestation utile

Une contestation efficace est courte, factuelle et complète. Elle n'accuse personne sans preuve, et elle s'attache à la règle.

Qui vous êtes : la raison sociale, l'adresse, le représentant, et un pouvoir s'il y a lieu.
La décision visée : la référence de l'avis, le lot, l'autorité, la date de la décision, et la date à laquelle vous l'avez connue.
Les faits : ce qui s'est passé, dans l'ordre, avec les dates.
La règle violée : la clause du dossier ou le texte applicable, et en quoi les faits s'en écartent.
Ce que vous demandez : réexamen, annulation de l'attribution, suspension de la procédure.
Les preuves : le récépissé, le procès-verbal d'ouverture, votre offre, la réponse de l'acheteur.
La signature et, si vous déposez en personne, une copie avec décharge qui prouve la date. Vérifiez aussi le lieu et le mode de dépôt, ainsi que d'éventuels frais ou consignation.

La contestation suspend-elle l'attribution ?

Pas toujours. Selon le pays, le niveau de recours et le moment, la procédure peut être suspendue automatiquement, sur décision de l'organe saisi, ou pas du tout. Beaucoup de systèmes prévoient une période d'attente avant la signature, pour permettre ces contestations.

Le moment compte beaucoup. Une fois le contrat signé, il devient souvent plus difficile d'obtenir autre chose qu'une réparation. Agissez donc avant la signature, et demandez expressément la suspension dans votre contestation si les règles le permettent.

Bailleurs de fonds et Nations Unies

Si le marché est sur financement de bailleur, ou passé par une organisation internationale, les voies ne sont pas les mêmes. Les règles de l'organisation peuvent remplacer ou compléter le système national, avec leurs propres délais et leur propre adresse.

Projets financés par un bailleur. Le dossier précise la voie à suivre : le plus souvent, la contestation va d'abord à l'unité de projet, avec parfois une information au bailleur. Voir par exemple la Banque mondiale, la Banque africaine de développement ou l'Union européenne.
Agences des Nations Unies. Chacune a sa propre procédure de réclamation des fournisseurs, souvent indiquée dans le dossier de consultation. Voir Nations Unies.
Entreprises privées et ONG. Il n'y a en général pas de recours organisé en dehors de ce que prévoient leur propre politique ou leur bailleur. Voir Entreprises et ONG.

Si vous soupçonnez une fraude ou une corruption, et pas seulement une erreur, certains bailleurs et régulateurs ont un canal de signalement distinct de la contestation.

La peur des représailles

C'est la raison pour laquelle beaucoup d'entreprises ne contestent jamais : elles craignent d'être écartées par cet acheteur pour la suite. La crainte est compréhensible, et personne ne peut vous garantir qu'elle est sans fondement.

Quelques repères pratiques. Commencez par la demande de motifs et le recours auprès de l'acheteur, qui sont les moins conflictuels. Gardez un ton strictement factuel, qui parle d'une décision et non de personnes. Pesez l'enjeu : ce marché justifie-t-il de tendre une relation avec un acheteur qui vous est important ? Et gardez une copie de tout ce que vous envoyez et recevez, au cas où un traitement anormal suivrait.

Dans les marchés publics, une contestation bien fondée, faite selon les règles, est un droit prévu par les textes. Vous n'avez pas à vous en excuser.

Quand prendre un avocat

Sur les gros marchés, faites appel à un avocat ou à un conseil spécialisé dès le début, et de préférence avant le dépôt du recours : la rédaction et les délais décident souvent de l'issue. Il devient indispensable devant les tribunaux. Sur un petit marché, faites au moins relire votre lettre par une personne qui connaît la matière, par exemple votre organisation professionnelle si elle offre ce service.

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